文：劉志剛
5月3日消息，福州市品果源餐飲管理有限公司，將搜狗公司、北京時(shí)智時(shí)悅公司，以商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛為由訴至法院。原告稱其是小兔子圖形及文字商標(biāo)中國區(qū)域的獨(dú)占使用權(quán)人，而北京時(shí)智時(shí)悅公司在搜狗搜索引擎上，將該商標(biāo)作為關(guān)鍵詞、標(biāo)題予以設(shè)置并作為付費(fèi)的商業(yè)推廣的內(nèi)容，點(diǎn)擊后出現(xiàn)與被告有直接競爭關(guān)系的同類品牌產(chǎn)品。
此次事件中值得注意的是，原告將搜狗公司也一并告上了法庭，僅僅是作為搜索平臺(tái)的搜狗公司，到底責(zé)任幾何？“避風(fēng)港原則”能否幫助搜狗公司躲避訴訟的颶風(fēng)？
“避風(fēng)港”與“紅旗飄”的平衡：我國的司法實(shí)踐
互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)是流量的生意，流量帶來的最“戳手可得”的價(jià)值就是其廣告價(jià)值。而關(guān)鍵詞廣告則是互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)，尤其是搜索引擎企業(yè)盈利的中流砥柱。大多搜索引擎巨甚至是一些生活大宗類APP的“垂直搜索引擎”中，都有競價(jià)排名的廣告盈利模式，為了使得自己的企業(yè)信息和廣告能夠展現(xiàn)在更明顯的位置，很多企業(yè)不惜投入大量的真金白銀。
而另一邊，搜索引擎服務(wù)商也不斷擴(kuò)充自身服務(wù)范圍，開始允許廣告客戶將他人的商標(biāo)選定為自己廣告的“關(guān)鍵詞”標(biāo)簽，這種新營銷模式在世界范圍內(nèi)引發(fā)了多起商標(biāo)侵權(quán)糾紛。
今日福州市品果源餐飲管理有限公司和搜狗公司、北京時(shí)智時(shí)悅公司之間的糾紛，就屬于這類事件。
在本次案件中，福州市品果源餐飲管理有限公司是商標(biāo)權(quán)利人，其主張搜狗搜索引擎服務(wù)商以及其廣告客戶北京時(shí)智時(shí)悅公司，未經(jīng)權(quán)利人許可使用其商標(biāo)的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭?？v觀這類事件縱觀各國判例，在該類案件中爭議焦點(diǎn)主要有：關(guān)鍵詞和商標(biāo)使用是否構(gòu)成商業(yè)使用、是否構(gòu)成混淆、搜索引擎商是否具有審查義務(wù)。
商標(biāo)只有在使用中才會(huì)產(chǎn)生價(jià)值，而對這種價(jià)值的利用，有兩種“一淺一深”的解釋方式:從較淺的層面理解，以謀求實(shí)際經(jīng)濟(jì)利益，開展商業(yè)活動(dòng)使用商標(biāo)的商業(yè)性價(jià)值，屬于商業(yè)性使用。而較深的解釋為，商標(biāo)法層面的解釋:商標(biāo)和關(guān)鍵詞能夠在被使用中，將商標(biāo)主的商品和服務(wù)與競品區(qū)分開來，而產(chǎn)生價(jià)值。筆者認(rèn)為這同樣是商業(yè)性使用。
而各國的商標(biāo)法一致認(rèn)為，商業(yè)侵權(quán)，要求必須是商業(yè)性使用。而判斷搜索引擎和第三方競爭企業(yè)，是否構(gòu)成對原告商標(biāo)的，商業(yè)性使用，存在長期的爭議。
而在此次訴訟事件中，福州市品果源餐飲管理有限公司認(rèn)為被告北京時(shí)智時(shí)悅公司，利用其小兔子商標(biāo)和關(guān)鍵字，是屬于被告采用混淆的方式，將自己的潛在客戶吸引到被告的網(wǎng)頁。并顯示與自己產(chǎn)品類似的競爭對手的商品。屬于利用了混淆的方法，使用了的商標(biāo)中，用于區(qū)分商品和服務(wù)的來源的商業(yè)性價(jià)值。這種行為屬于商業(yè)侵權(quán)。
筆者也認(rèn)為，雖然在這一過程中，一部分消費(fèi)者已經(jīng)認(rèn)識到，瀏覽的并非原告網(wǎng)頁。不會(huì)對原告和被告的商品產(chǎn)生混淆。但被告采用引誘銷售的策略，利用原告品牌的商譽(yù)，誤導(dǎo)消費(fèi)者進(jìn)入自己的網(wǎng)頁，這種行為構(gòu)成，初始利益混淆，屬于利用了商標(biāo)的商業(yè)性價(jià)值，而應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
不過初始利益混淆的概念至今僅僅運(yùn)用于美國的司法實(shí)踐當(dāng)中，在1973年BrookfieldCommunications，ins，v，WestCoastEntertainmentCorp案的商標(biāo)糾紛當(dāng)中確立。至今在美國國內(nèi)也存在一些爭議。
美國的一些學(xué)者認(rèn)為，初始利益混淆不應(yīng)作為判斷混淆理論的依據(jù)，廣告主使用他人商標(biāo)搭便車的行為，只是增加了其商業(yè)機(jī)會(huì)，真正吸引消費(fèi)者還是商品自身的質(zhì)量和價(jià)格，跟商品標(biāo)識沒有關(guān)系。
初始利益混淆，暫時(shí)并不存在于我國的司法實(shí)踐中。所以于是在我國的法律框架下，暫時(shí)不能用初始利益混淆的概念，去判斷搜狗搜索引擎服務(wù)商構(gòu)成直接的侵權(quán)。并且只要其不知曉或者不能直接控制侵權(quán)內(nèi)容，也就是繞過了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的前提下，可依據(jù)避風(fēng)港原則獲得免責(zé)。筆者認(rèn)為，這是我國司法實(shí)踐中，在紅旗標(biāo)準(zhǔn)和避風(fēng)港原則之間，找到的平衡。
（紅旗標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)有關(guān)他人實(shí)施侵權(quán)行為的事實(shí)和情況已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然地飄揚(yáng)。）
具體的，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”是“知道并放任”規(guī)則。不過，有沒有可能真的是搜狗在眾多“小旗子”當(dāng)中忽略了這面“紅旗”，還是自己把頭埋在沙子里裝作看不見，我們就不得而知了，事實(shí)的真相恐怕只有“鴕鳥”自身知道吧。
內(nèi)容事故頻發(fā)：審核不嚴(yán)造成社會(huì)危害
被廣大用戶熟知的搜索服務(wù)商，除了搜狗搜索，自然也少不了百度搜索。百度搜索作為“中國的google”也遇到過大大小小的因?yàn)閷徍肆Χ炔粐?yán)格，而出現(xiàn)的事故，魏則西事件曾就給百度帶來了巨大的負(fù)面影響。
魏則西事件是指2016年4月至5月初在互聯(lián)網(wǎng)引發(fā)網(wǎng)民關(guān)注的一起醫(yī)療相關(guān)事件。2016年4月12日，西安電子科技大學(xué)21歲學(xué)生魏則西因滑膜肉瘤病逝。他去世前在知乎網(wǎng)站撰寫治療經(jīng)過時(shí)稱，在百度上搜索出武警北京第二醫(yī)院的生物免疫療法，隨后在該醫(yī)院治療后致病情耽誤，此后了解到，該技術(shù)在美國已被淘汰。
此次事故使得百度方面CEO被約談，股價(jià)大跌，被責(zé)令整改，輿論公關(guān)危機(jī)。而造成這一切的原因可能是企業(yè)的貪婪，也可能是是武警北京第二醫(yī)院的“障眼法”高超，而筆者認(rèn)為，作為內(nèi)容的把關(guān)環(huán)節(jié)，各個(gè)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)該給予內(nèi)容審核環(huán)節(jié)更多的重視。
同樣的例子是去年年末，今日頭條被國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室指導(dǎo)北京市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室，因持續(xù)傳播色情低俗信息、違規(guī)提供互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)等問題，進(jìn)行約談企業(yè)負(fù)責(zé)人，責(zé)令企業(yè)立即停止違法違規(guī)行為。
2016年張一鳴對外表示“我們不是媒體，不是傳統(tǒng)的新聞客戶端，沒有人工編輯”。今日頭條的內(nèi)容缺乏人工干預(yù)。但隨著自媒體隊(duì)伍迅速壯大，入駐作者良莠不齊，今日頭條的內(nèi)容的質(zhì)量開始變得不可控。沒有人工干預(yù)的今日頭條充斥著大量“ 標(biāo)題黨 ”、營銷信息、實(shí)信息，飽受詬病。
由此可見，現(xiàn)階段的人工智能算法技術(shù)，還難以替代“人類智能”，為搜索引擎平臺(tái)或者媒體內(nèi)容平臺(tái)做可靠的內(nèi)容把關(guān)。人犯的錯(cuò)，暫時(shí)還是需要人來改。在年初，今日頭條在知名招聘網(wǎng)站掛出內(nèi)容審核編輯崗位，負(fù)責(zé)海內(nèi)外產(chǎn)品的內(nèi)容審核人員，總新增規(guī)模在2000人左右。
可見今日頭條遭到國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室的點(diǎn)名之后，大大加強(qiáng)了自己平臺(tái)的內(nèi)容審核環(huán)節(jié)的力度。由原先“懶省事”的依靠算法的審核，改變?yōu)橹饕揽咳斯磉M(jìn)行審核。筆者認(rèn)為這才應(yīng)該是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，對內(nèi)容審核應(yīng)該抱有的態(tài)度。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將內(nèi)容審核環(huán)節(jié)重視起來，就能夠降低對社會(huì)的危害，以降低輿論風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)企業(yè)的品牌價(jià)值，不論對企業(yè)還是用戶都是利好消息。
科技自媒體劉志剛，訂閱號互聯(lián)網(wǎng)江湖，微信號13124791216，轉(zhuǎn)載保留作者版權(quán)信息，違者必究。
申請創(chuàng)業(yè)報(bào)道，分享創(chuàng)業(yè)好點(diǎn)子。點(diǎn)擊此處，共同探討創(chuàng)業(yè)新機(jī)遇！
