文/ 螳螂財(cái)經(jīng)（ID：TanglangFin）
作者/ 李永華
在股市的波動中遭受損失的中小投資者，最近度過了一段很郁悶的時光，雖然從總體指數(shù)上看，“慢牛”是成立的，但很多個股的表現(xiàn)讓他們心傷。
而在波云詭譎的資本市場中，除了中小投資者，上市公司自己以及它們背后的大股東們的利益，也正在受到市場一些“約定俗成”現(xiàn)象的損害，只不過較少見諸明面上，但同樣值得關(guān)注。
抽屜協(xié)議就是其中之一。
不久前，山東高院針對冉盛盛遠(yuǎn)與華有公司的合同糾紛案做出終審判決，維持濟(jì)南中院的原判，即要求冉盛盛遠(yuǎn)仍需履行該抽屜協(xié)議的內(nèi)容。
在資本市場上，抽屜協(xié)議廣泛存在，各界對其合規(guī)性莫衷一是，此次判決，讓抽屜協(xié)議這個尷尬的物種，仿佛得到了一次強(qiáng)力背書。
但是，如若從抽屜協(xié)議的誕生背景，以及具體抽屜協(xié)議往往存在的各種問題來看，要真正維護(hù)市場穩(wěn)定以及上市公司和股東們的利益，可能抽屜協(xié)議還是不準(zhǔn)執(zhí)行為好，當(dāng)事方若真為大股東、也為最終受到影響的股民考慮，或許也不應(yīng)該執(zhí)行這樣的協(xié)議。
“技術(shù)主義”魔咒現(xiàn)身抽屜協(xié)議的法律裁決中？
先來簡單看看事件經(jīng)過。
2018年2月，冉盛盛遠(yuǎn)與中潤資源原股東鄭強(qiáng)簽訂一份稱之為《確認(rèn)協(xié)議書》的“抽屜協(xié)議”，約定冉盛盛遠(yuǎn)引進(jìn)戰(zhàn)略投資人承接鄭強(qiáng)持有的剩余全部中潤資源股票，如果股票轉(zhuǎn)讓價格未達(dá)到鄭強(qiáng)預(yù)期，由冉盛盛遠(yuǎn)進(jìn)行差額補(bǔ)足。
這樣一份協(xié)議，若擺在明面上則是很普通的對賭協(xié)議，但一旦以抽屜協(xié)議的形式存在，可能就變了味。
深入挖掘協(xié)議背后的事實(shí)，可知，在簽訂時，冉盛盛遠(yuǎn)已經(jīng)持有中潤資源的25%股份，已經(jīng)是第一大股東，而協(xié)議的另一方鄭強(qiáng)僅持有7%左右股份。
問題來了，為什么大股東要花巨額資金給7%的小股東補(bǔ)差？不光如此，對價卻是由小股東來協(xié)調(diào)董事會進(jìn)行改選，這十分不符合常理，不得不讓人聯(lián)想起那些電視劇情節(jié)：小股東及時任董事會不當(dāng)控制上市公司，一番精心安排……
如果是一個明面上的協(xié)議，這種可能性就變得很低，社會公開，大家都能看得到，投資者也是明明白白看見披露，不至于搞各種“手腳”；但作為抽屜協(xié)議，不免讓人質(zhì)疑，尤其是在不合理的邏輯下，原股東為何能夠通過僅有的小股份不斷控制上市公司？協(xié)議的內(nèi)容是否合理、合規(guī)，是否存在被迫簽署的情況？是否會損害上市公司及股東的利益？這其中仍值得推敲。
如果是這樣，抽屜協(xié)議顯然不應(yīng)該得到執(zhí)行。
而更進(jìn)一步看，即便從最基本的法律精神上看，這樣的協(xié)議，似乎也并不適合得到執(zhí)行。
著名法律人，在B站擁有千萬粉絲的羅翔，曾經(jīng)對法律學(xué)習(xí)給出過這樣的觀點(diǎn)：法律不能陷入技術(shù)主義，而更應(yīng)該尊重常識、尊重普通人的“人性”感受，否則就陷入傲慢之中。
在上述抽屜協(xié)議中，冉盛盛遠(yuǎn)引入的戰(zhàn)略投資人是國有企業(yè)，當(dāng)時的買入價約為6元，而買入至今，上市公司股價低迷，如果現(xiàn)在按照當(dāng)時簽訂的價格履行差價補(bǔ)足，可能需要數(shù)億元，很難說這是一份可以稱得上公平合理的協(xié)議。
而更重要的是，關(guān)于中潤資源的問題，證監(jiān)會還在調(diào)查取證階段，這意味著鄭強(qiáng)所承諾的資產(chǎn)是否屬實(shí)尚未明確，如果這時候要求一份這樣的抽屜協(xié)議去執(zhí)行，是否會導(dǎo)致違規(guī)股東受益上市公司及其他投資者受損而無法追償？
由此導(dǎo)致的，會是公司所有股東，包括大股東以及中小投資者利益的損失。
既然如此，法律可能更應(yīng)該脫離對條款本身的技術(shù)主義，而回歸協(xié)議背后的一系列背景上來，去具體看待事實(shí)、提出解決方案。
普遍存在，抽屜協(xié)議就有正當(dāng)理由了嗎？
有人認(rèn)為，抽屜協(xié)議已經(jīng)成為默認(rèn)的一種存在，既“歷史悠久”，也“廣泛存在”，所以合情合理。
這是一種把存在當(dāng)理由的典型思維方式，很顯然，并不能站得住腳。
只有簽約人知悉的“抽屜協(xié)議”，是暗地里進(jìn)行的，是故意不讓其“見光”的，這意味著它天然帶有更嚴(yán)重的“不合理”傾向，有投行人士就直言，對于上市公司來說，這種協(xié)議違反信息披露規(guī)則。
這從此次中潤資源的抽屜協(xié)議可見一斑，一個既在內(nèi)容上存在諸多疑點(diǎn)，也在協(xié)議簽署背景上需要仔細(xì)考究的協(xié)議，代表著抽屜協(xié)議普遍不太能夠見光的內(nèi)在屬性，其天生的風(fēng)險(xiǎn)物種屬性展露無遺。
一方面，協(xié)議本身有可能基于某些原因傷害著大股東及其他關(guān)聯(lián)股東的利益，另一方面，對于那些只在股市上交易的中小投資者而言，面臨一個不為人知的另外的一個協(xié)議存在，則很有可能無法衡量該協(xié)議會否對上市公司產(chǎn)生不良影響，被隱瞞的他們，最終或?qū)⒊蔀?ldquo;抽屜協(xié)議”的背鍋俠，這不得不說細(xì)思極恐。
事實(shí)上，即便我們不關(guān)心股東“受了什么傷”，在一個以公開市場為導(dǎo)向的資本市場上，抽屜協(xié)議與“公開”的根本理念并不契合，存在可能侵犯投資者尤其是廣大散戶知情權(quán)的可能，若鼓勵和放任，可能會產(chǎn)生較為嚴(yán)重的后果。尤其是抽屜協(xié)議中那些上市公司普遍的違規(guī)擔(dān)保行為，理應(yīng)得到從嚴(yán)整肅，守住行業(yè)底線。
當(dāng)然，回過頭來看，抽屜協(xié)議這些年被“睜一只眼閉一只眼”，很大程度上還在于它的“潤滑劑”功能，很多公開場面沒辦法調(diào)和的矛盾，悄悄簽個鎖在抽屜里的協(xié)議，“出事了”才拿出來用，確實(shí)讓資本市場上很多事情得以更快速地推進(jìn)。
只不過，這只是抽屜協(xié)議面向特定主體利益的一面，在它的另一面，則是可能陷自己于不利處境的企業(yè)股東們，是廣大中小投資者，是廣大自嘲為“韭菜”的股民。
不談法律，僅從社會角度看，到底應(yīng)該偏向哪一邊，其實(shí)已經(jīng)有答案了——要維護(hù)市場秩序、保證上市公司正常運(yùn)作、維護(hù)企業(yè)主要投資者的正當(dāng)利益、維護(hù)中小股民利益，我們就不能再縱容抽屜協(xié)議了。
判例效應(yīng)下，抽屜協(xié)議正在被鼓勵？
中國并非美國那樣的判例法體系，一個判例可以被后續(xù)同樣的案件審判照搬。但是，不可忽視的是，司法實(shí)踐中，類似的判例效應(yīng)可能或多或少存在，那些某個領(lǐng)域的典型案例，往往會成為一種準(zhǔn)則，引發(fā)后來的案件從類似的邏輯進(jìn)行審理。
所以，一邊是抽屜協(xié)議毛病多多，不應(yīng)鼓勵，不應(yīng)執(zhí)行，另一邊卻是抽屜協(xié)議正在獲得判例效應(yīng)，更多的抽屜協(xié)議將藉由法律的技術(shù)主義路徑得到嚴(yán)絲合縫的執(zhí)行，于是，抽屜協(xié)議越來越變成了光明協(xié)議，這或許導(dǎo)致后來者趨之若鶩。
如果此次中潤資源牽扯的股東間抽屜協(xié)議得到執(zhí)行，毫無疑問，將是抽屜協(xié)議“正方”（支持方）的一次巨大勝利，在資本市場上的廣泛爭議也某種程度上被蓋棺定論，以后抽屜協(xié)議會更加大搖大擺地藏在抽屜中。
只是，這未必是我們想看到的景象。
也許，作為抽屜協(xié)議的“反方”可以做出某些讓步，即在上市公司的正常運(yùn)作可能受到?jīng)_擊、企業(yè)大股東與中小投資者利益可能受損的大背景下，也允許抽屜協(xié)議一定程度上存在，尤其是在極為嚴(yán)苛的監(jiān)管下存在，幫助資本市場更加潤滑。
但是，這只是相對于那些已經(jīng)曝光且確認(rèn)不存在任何合規(guī)、合法問題的協(xié)議，或者那些還未簽署但預(yù)料將被嚴(yán)苛監(jiān)管的抽屜協(xié)議而言。對于那些已經(jīng)爆出存在各種各樣的問題的抽屜協(xié)議，如果再被允許執(zhí)行，那就成為了對存在問題行為的鼓勵，而不是對幫助資本市場潤滑行為（還具備一定的正當(dāng)性）的鼓勵，顯然是不太恰當(dāng)?shù)摹?/p>
總而言之，抽屜協(xié)議已經(jīng)成為資本市場的“隱形炸彈”，這不可怕，可怕的是我們不但沒有去拆除那些存在巨大隱患的炸彈，反而去鼓勵更多不受控制炸彈的安放，在股市劇烈震蕩的當(dāng)下，這個問題值得關(guān)注、值得各界深思。
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